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王悦
- 新手上路
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- 2010-02-02
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发表于 2010-02-02 19:05
|只看楼主
“亲亲互隐”这一儒家的古老命题在新世纪之初引起了一场激烈的争鸣。这种在中学与西学、传统与现代互动的大背景下激荡起的争论是很有意义的。笔者认为，这一卷入了一大批当代学界菁英的争鸣，同样不应缺少未来学人——大学生的身影，故试为此续貂小文。
众所周知，我国现行的法律体系（主要是《刑法》和《刑事诉讼法》）明确拒绝了任何形式的“容隐制”的存在。那么我们讨论的价值又在何处呢？笔者欲以梁任公语回答这一问题：“法者，天下之公器也；变者，天下之公理也。”普适的法律效力关涉所有的社会成员，我们当然有必要对其加以审慎评估，以保证其正当性并契合时代精神。
#回到文本
首先让我们回到引发争论的两个基本文本：
叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。----直在其中矣。”《论语•子路》
桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”《孟子•尽心上》
命题中的“隐”是关键，对“隐”在两个命题中含义的精当把握是我们做出正确分析的前提。
第一段引文中，“父为子隐，子为父隐”并未明确说出“隐”者为何。ersonName w:st="on" ProductID="郭齐勇">郭齐勇ersonName>教授认为，隐“只是指不宣扬亲人的过失”。笔者认为这种解释指示除了两种可能的情况，即知情后不事声张或者在被要求时拒绝举证。但这种解释又是不完全的。汉语，尤其是古汉语的字义是丰富、嬗变的，所以应该考虑各种可能的解释。在这里，“隐”还可能指向另外两种可能情况：其三，查案之时儿子帮父亲隐匿赃物——所攘之羊；其四，查案之时儿子藏匿父亲。
第二段文字更是家喻户晓了，其中虽未直接出现“隐”字，但“窃负而逃”却清晰地指向了上面提到的第四种情况。
#现代视角下的检视
在回顾文本之后，我们需要回到现代语境中对这一古老的命题进行分析评价才能得出启迪今世的结论。
法律原则的巡礼
伦理学同时也是法律有一条基本原则，即“不伤害原则”。 “个人的行为只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代；关于对他人利益有害的行为，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。”个人的行为不受法律惩戒且不受道德谴责的界限就是不伤害，即不对他人以及不对人们生活的共同体有所伤害。依循这一原则进行检视，这四种情况会有不同的评价和后果。
“隐”作“不宣扬亲人的过失”即“知情后不事声张”或者“在被要求时拒绝举证”时：“知情后不事声张”，这两种情况下，攘羊者之子并没有任何积极作为来协助其父（犯罪者）隐匿赃物或销毁证据，亦未从其父处有不当得利，因此不会对失主有进一步伤害。其不作为的态度虽然可能会增加调查时间和成本，但并未主动为调查设置障碍，因而并未涉及妨碍调查（司法），也就未对共同体造成伤害。因此，这两种情况下，攘羊者之子的取态符合不伤害原则，亦即属于法律给予的自由。
“隐”作“查案之时帮助隐匿赃物或父亲”解时，“隐匿赃物或父亲”显然属于为调查设置障碍的积极行为，妨碍了调查和司法公正，妨碍了赃物的追讨，从而对他人（失主）及共同体均构成伤害。因而这两种情况下，儿子的行为违反了“不伤害”原则，从而应该受到法律惩戒。舜的“窃负而逃”属于第四种情况，足以把这位上ersonName w:st="on" ProductID="古圣">古圣ersonName>君推向今天的被告席。
人情的检视
虽然论者对于法情矛盾论证甚多，我们还是可以厘清出基本的共识。“内在于人心的普遍性称为具体的普遍性，此种普遍性的存在，可以作为制定法律的依据，法律之普遍性则是适用对象的普遍性。”普遍的人情是为普适的法律的正当性的来源。另一方面，法理（法律原则，而非法条）也需要规范和限制人情。
笔者虽然未进行过科学方法的统计，然而在此做出“‘人天然的最贴近的感情是亲亲之情’属于普遍人情”的论断应该能够得到广泛的认同。在亲人触犯法律，面临惩罚的境况下，保持缄默，甚至是“知其不可为而为之”地帮助亲人是很自然的选择。做出这种选择的不惟有虞舜、孔子：柏拉图曾经借苏格拉底之口非难控告老父的游叙弗伦；推崇法制者如孟德斯鸠也将“盗窃罪犯妻儿知情不报受罚”的法条斥为“违反人性”。可见，普遍人情是倾向于不指认亲人的犯罪甚至帮助亲人免除罪责的。
#法律该如何取态
如此一来，我国现行的法条和普遍人情的矛盾便突显出来。我们面临着两难：是应该修法，以使之适应普遍人情的吁求呢？抑或拒斥人情中“不合法理”的要求呢？只有在运用法理（法律原则）衡量、裁度这一普遍人情之后才能得出结论。我们可以根据上文对于“隐”的四种情形的分析进行判断：三四两种情况即“查案之时帮助隐匿赃物或父亲”涉及违背“不伤害”的法律原则。因此，法律从质的判定出发，规定相应的惩戒措施并无问题，只是在量的认定（量刑）方面应该结合对普遍人情的考虑再加斟酌。而一二两种情况即“知情后不事声张”或者“在被要求时拒绝举证”并未违反不伤害原则，在法理上是不应当承担责任的。因而，对于一二两种情况追究责任的现行法条规定是应该予以修正的。我们可以得出结论，我国现行刑法和刑事诉讼法的相关法律条文应予修正（在质和量的判认上）以适应普遍人情的正当要求。
然而，反对声浪一直非常激烈，理由种种，包括增加司法成本、破坏法律权威等等。可是，一切计算成本的经济账、一切权威跟普遍的人情的正当要求相比都不应居于上位。事实上，在我国古代的法典律例中一直有容隐制的位置，在世界各大法系中也都有对亲属回避的支持。让人们远离亲人的审判席是对宝贵亲情的尊重，是对普遍人性的护持。这也是对文革中父子兄弟夫妇互揭互斗的人伦惨剧的最决绝告别。
#对待故学的历史主义精神
如果将对“亲亲互隐”的现代剖析作为一个典型案例，我们能够得出典型经验：不加思辨地一味非议古人和崇信古人一样是不可取的。两千年的前现代社会的思想学术不可能字字珠玑，同样不可能一无是处。在当代，传统文化的复兴不是对旧学术的简单复归；五四“打倒孔家店”式的文化现代化路径亦被公认为失之偏颇。我们必须将前现代的思想资源置于现代视角之下，必须不预设立场地对其进行审视剖析。这样，前人的遗产才能够真正滋养现时代。
#另一种“亲亲互隐”
我不得不提到另一样态的“亲亲互隐”——官官相护。上为下隐、下为上隐、同僚相隐，大家结成一个宗法的、利益的共同体。这是一方官场风气不正、正义难张的重要病因，也是腐败窝案高发的原因。众所周知，中国在传统上是一个家族式国家，我们的政治体制传统上也是家族式的政治体制。“家族式建构”的传统影响至今尚未退场，它固然可以使我们的体制提供更大的安全感、更多的温情，然而，类似官官相护的弊病恐怕是更普遍，甚至是更致命的。政治领域的“亲亲互隐”是现代政治的毒瘤，是全民公敌。我们每一个人——作为现代公民，决不能保持缄默。
参考文章、书目
#郭齐勇《“亲亲相隐”、“容隐制”及其对当今法治建设的启迪》
#柏拉图《游叙弗伦篇》
#《论语•子路》
#《孟子•尽心上》
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